LSU/ATA -Lettera Ministero Lavoro inviata a Comunità Europea in opposizione attivazione procedura di infrazione affidamento appalti

      Ministero del Lavoro
      e delle Politiche Sociali
      UFFICIO LEGISLATIVO

      Roma 27 Settembre 2002

      Prot. n. 88374/26/3/19

      Alla Presidenza del Consiglio dei Ministri
      Dipartimento Politiche Comunitarie
      Uff III – Servizio II – Precontenzioso e
      Contenzioso

      Alla Rappresentanza Permanente

                      d’Italia presso L’Unione Europea
                      Rue de Marteau, 9
                      1000 Bruxelles

                      Al Segretario Generale della
                      Presidenza del Consiglio dei Ministri

                      Al Ministero dell’Istruzione, Università e
                      Ricerca
                      Ufficio Legislativo

        Oggetto: Procedura di infrazione 2002/4476 ex articolo 226 Trattato CEE – Modalità di affidamento di appalti pubblici di servizi nel settore dei c.d. “lavori socialmente utili”.

        In esito alla richiesta di chiarimenti formulata dalla Commissione delle comunità europee con nota 28 giugno 2002 concernente la procedura di infrazione in oggetto si rappresenta quanto segue.

        La Commissione lamenta la non conformità del disposto dell’articolo 10, terzo comma, e 12, sesto comma, del decreto legislativo 1° dicembre 1997, n. 468 e del conseguente Decreto del Ministero della Pubblica Istruzione 20 aprile 2001, n. 65 alla direttiva 92/50/CEE in materia di procedure di aggiudicazione degli appalti di pubblici esercizi.

        In particolare, asserisce la Commissione che le predette norme del D.l.vo 468/97 non sarebbero in linea con le disposizioni di cui ai titoli III, IV e V della direttiva de qua concernenti rispettivamente, la scelta delle procedure di aggiudicazione, le norme comuni in campo tecnico e le norme comuni di pubblicità.

        Al riguardo, va preliminarmente rilevato che il Governo italiano in adempimento alle osservazioni della Commissione sul punto, ha predisposto una norma di modifica degli articoli in contestazione nelle parti non ritenute in linea con la predetta direttiva comunitaria. Tale intervento prevede infatti, testualmente, che all’articolo 10, terzo comma, le parole “anche in deroga alla disciplina in materia di contratti della pubblica amministrazione” vengano sostituite dalle parole “nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti”, e che l’articolo 12, comma 6, venga abrogato. Il provvedimento de quo verrà inserito nella emananda legge finanziaria e, pertanto, entrerà in vigore nel dicembre p.v.

        Ciò posto, sussistono comunque elementi in fatto e in diritto in virtù dei quali può ritenersi legittima la sopravvivenza dei provvedimenti amministrativi già adottati e dei rapporti di lavoro già insorti sulla sorta delle disposizioni normative in via di modificazione, provvedimenti e rapporti che, pertanto, sono destinati ad esaurire i propri effetti alle scadenze previste e non sarebbero più rinnovabili.

        Ed invero, va in primo luogo precisato che l’articolo 10 del citato D.l.vo esordisce testualmente con le parole “Allo scopo di creare le necessarie ed urgenti opportunità occupazionali per i lavoratori impegnati nei lavori socialmente utili, facendo contemporaneamente fronte a proprie esigenze istituzionali per l’esecuzione di servizi aggiuntivi non precedentemente affidati in appalto o in concessione …..”, ed ancora che il terzo comma dell’articolo medesimo, in ordine all’affidamento a terzi dello svolgimento di attività uguali, analoghe o comuni a quelle già oggetto di progetti di lavori socialmente utili attribuisce agli enti pubblici la facoltà di stipulare convenzioni non superiori a sessanta mesi con società, cooperative e consorzi “a condizione che la forza lavoro in essa occupata sia costituita nella misura non inferiore al 40 per cento da lavoratori socialmente utili già impegnati nei progetti stessi”

        A ciò aggiungesi che il decreto ministeriale impugnato recita all’articolo 2 “Tali imprese, consorzi di imprese e di società cooperative devono attenersi ai seguenti criteri …….di esperienze realizzative di interventi di stabilizzazione occupazionale di soggetti a seguito di progetti LPU/LSU…..”, e all’articolo 3 “la convenzione quadro di affidamento dei servizi, che impegnerà tutte le istituzioni scolastiche interessate, dovrà prevedere: a) l’assunzione da parte delle imprese interessate, a decorrere dal 1° luglio 2001, previa stipula del contratto di affidamento dei servizi, di tutti i soggetti di cui all’articolo 1 del presente decreto con contratto a tempo indeterminato per un totale di ore/settimana non inferiore a 30 e con applicazione del contratto collettivo nazionale di lavoro nel settore imprese di pulimento”.

        Orbene, appare chiaro che la ratio della norma in questione consiste nell’implementazione e stabilizzazione occupazionale delle categorie cosiddette “svantaggiate” e in quanto tale è volta al perseguimento di un obiettivo di politica sociale cui l’ordinamento giuridico comunitario, all’atto dell’entrata in vigore della norma medesima, aveva già conferito dignità di “principio fondamentale” (articolo 2 Trattato) e disciplinato ai titoli VIII (articoli 125 e segg.) e XI (articoli 136 e segg.). Recita infatti il predetto articolo 2 che: “la Comunità ha il compito di promuovere ….. un elevato livello di occupazione e di protezione sociale” mentre gli articoli 136 e 137 recano: “la Comunità e gli Stati membri ….hanno come obiettivi la promozione dell’occupazione, il miglioramento dalle condizioni di vita e di lavoro, una protezione sociale adeguata, lo sviluppo delle risorse umane atte a consentire un livello occupazionale elevato e duraturo e la lotta contro l’emarginazione" ed ancora che per conseguire tali obiettivi: la Comunità sostiene e completa l’azione degli Stati membri nei seguenti settori…. integrazione delle persone escluse dal mercato del lavoro….".

        La priorità di tali obiettivi è peraltro emersa in modo esplicito dal Consiglio europeo per l’occupazione tenutasi a Lussemburgo il 20 e il 21 novembre 1997 – e quindi prima dell’emanazione del decreto legislativo italiano in questione in occasione del quale le istituzioni comunitarie hanno precisato che i principi di cui al citato titolo del "Trattato recante “politica sociale, istruzione, formazione professionale e gioventù", inserito nel Trattato medesimo a seguito dell’approvazione del Protocollo sociale allegato al Trattato di Amsterdam, deve ritenersi immediatamente vincolante per gli Stati membri, indipendentemente dalla ratifica degli organi legislativi nazionali.

        Ma vi è di più. L’articolo 126 del Trattato stabilisce “gli Stati membri e la Comunità, in base al presente Titolo, si adoperano per sviluppare una strategia coordinata a favore dell’occupazione ….al fine di realizzare gli obiettivi di cui all’articolo 2 del presente Trattato”. A tale stregua l’articolo 138, paragrafo 3, stabilisce che "ciascuno Stato trasmette al Consiglio e alla Commissione una relazione annuale sulle principali misure adottate per l’attuazione della propria politica in materia di occupazione (Piani nazionali dell’occupazione) alla luce degli orientamenti in materia di occupazione di cui al paragrafo 2". In ordine a tali orientamenti il richiamato paragrafo 2 si limita a stabilire che sono coerenti con gli indirizzi di massima adottati a norma dell’art. 99, paragrafo 2, ovvero con “i progetti di indirizzi di massima per le politiche economiche degli Stati membri della Comunità” deliberati dal Consiglio.

        Prosegue poi l’art. 128 precisando che gli Stati membri sono tenuti ad inviare le proprie relazioni annuali sulle misure adottate e sugli obiettivi raggiunti nel perseguimento delle politiche per l’occupazione sia al Consiglio che agli altri Stati membri per una valutazione finale comparativa e che in esito a tale giudizio il Consiglio e la Commissione adottano "Raccomandazioni nei confronti degli Stati membri le cui politiche per l’occupazione non si siano rivelate efficaci avendo prodotto scarsi risultati e le rendono note agli altri Stati membri (c.d. "Sistema del coordinamento aperto").

        Sul tema, la Corte di Giustizia delle Comunità europee – sentenze 28 marzo 1996 (Causa C-272/94, Racc. I – 1905) e 23 novembre 1999 (Cause C-369/96 e C-376/96) – nel solco tracciato da una serie di precedenti statuizioni in tal senso, ha definito l’obiettivo di assicurare la protezione sociale dei lavoratori una esigenza imperativa di interesse generale in grado di giustificare l’adozione di misure nazionali tese a limitare esercizio di una delle libertà fondamentali sancite dal diritto comunitario. La Corte ha altresì affermato (sentenza relativa alla causa C-225/98) che la lotta contro la disoccupazione, rappresentando una esigenza imperativa di interesse generale, può essere legittimamente inserita tra i criteri di aggiudicazione degli appalti di pubblici servizi, purché sia espressamente menzionata nel bando di gara affinché gli imprenditori siano posti in grado di conoscerne l’esistenza.

        D’altra parte, già nella direttiva sulla tutela dei lavoratori in caso di licenziamento collettivo del 1992 e in quella sulla tutela dei lavoratori in caso di trasferimento di impresa del 1998, le misure adottate lasciano intendere come il Legislatore comunitario abbia ritenuto prevalente l’interesse generale al perseguimento di obiettivi di protezione sociale e stabilizzazione occupazionale sugli interessi connessi a ragioni di politica economica ed imprenditoriale. Il Trattato di Nizza del dicembre 2000 ha, poi, consolidato tale orientamento apportando modifiche al Trattato in vigore alla cui stregua: "la Comunità sostiene e completa l’azione degli Stati membri nel settore della sicurezza sociale e protezione sociale dei lavoratori, nella protezione dei lavoratori in caso di risoluzione del contratto di lavoro, nella lotta contro l’esclusione sociale”.

        Nel libro verde del 18 luglio 2001, infine, la Commissione e compie un passo storico nel percorso diretto ad una effettiva integrazione delle politiche economiche e sociali fissandosi l’obiettivo di “promuovere un quadro europeo per la responsabilità sociale delle imprese". In tale occasione, infatti, la Commissione ha sottolineato l’importanza della responsabilità sociale delle imprese che devono contribuire in modo positivo alla realizzazione della "Strategia europea per l’occupazione” concordata dal Consiglio europeo di Lisbona del marzo 2000.

        A ciò si aggiungono le frequenti Raccomandazioni della Commissione in cui gli Stati membri vengono sollecitati a "sviluppare condizioni che consentano di sfruttare il potenziale di crescita occupazionale nel settore dei servizi e ad adottare provvedimenti efficaci per prevenire il diffondersi della disoccupazione di lunga durata".

        Ciò posto, appare incontrovertibile come la protezione sociale e l’implementazione occupazionale siano riconosciute in tutte le fonti normative di diritto comunitario dell’Unione europea quali esigenze imperative generali meritevoli di tutela reale e diretta negli ordinamenti giuridici dei singoli Stati membri.

        Ebbene proprio in tale contesto normativo va a collocarsi il decreto legislativo n. 468 del 1° dicembre 1997 recante: "Occupazione dei soggetti già impegnati nei lavori socialmente utili” che, peraltro. persegue allo stesso tempo l’obiettivo della crescita e stabilizzazione occupazionale, in quanto obbliga le imprese ad assumere a tempo indeterminato, per il quaranta per cento del proprio organico, lavoratori socialmente utili – ovvero soggetti in cerca di prima occupazione disoccupati iscritti da più di due anni nelle ex liste di collocamento, iscritti nelle liste di mobilità, lavoratori in cassa integrazione guadagni, detenuti ammessi al lavoro esterno – e quello afferente al perseguimento di finalità sociali quali l’assistenza all’infanzia e agli anziani, la riabilitazione di tossico-dipendenti, di portatori di handicap, la raccolta differenziata di rifiuti solidi urbani, la tutela della salute e della sicurezza nei luoghi pubblici e di lavoro, ecc.. A riprova di ciò la norma de qua venne inserita nel citato “Piano nazionale per l’occupazione" e nella relazione annuale sulle misure adottate per l’attuazione delle politica occupazionale ai sensi del citato paragrafo 3, dell’articolo 138 del Trattato.

        Ciò posto, non può sfuggire che, nel dicembre del 1997, ovvero all’atto dell’emanazione della norma contestata, dall’ordinamento comunitario non poteva trarsi alcuna indicazione certa in ordine a quale interesse generale si dovesse far prevalere, tra la tutela e promozione dell’occupazione e la libertà di circolazione e prestazione di servizi, nella formulazione di una norma la cui ratio consisteva nel perseguimento di finalità sociali e di stabilizzazione e promozione occupazionale e la stipulazione di un contratto di appalto solamente lo strumento tecnico per la realizzazione delle predette finalità.

        Ed invero, la disciplina generale di coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti di cui alla direttiva del 1992 non reca alcuna disposizione in merito alla fattispecie sui generis di appalto qual è quella introdotta dalla norma all’esame. La peculiarità di tale fattispecie sta nel fatto che la causa e l’oggetto del contratto sono ispirati a principi fondamentali già sanciti nel Trattato delle comunità europee – in quanto tali meritevoli di tutela – ma non presi in considerazione nella regolamentazione della materia del 1992, vincolata esclusivamente al rispetto di logiche di politica economica e dei principi di libera circolazione e prestazione di servizi.

        Di ciò è prova di fatto che la Commissione soltanto con una comunicazione interpretativa sul diritto comunitario degli appalti pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale del 28 novembre 2001 – e dunque in data successiva all’emanazione del decreto legislativo e all’adozione del decreto ministeriale contestati – ha indicato agli Stati membri con quali modalità e in che limiti fosse possibile l’integrazione delle regole sulle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici con le disposizioni normative concernenti la protezione sociale e l’implementazione occupazionale ed ha ammesso che, fino a tale pubblicazione, non era effettivamente chiaro in che termini potesse essere effettuata tale integrazione. Con tale Comunicazione la Commissione ha quindi preso atto della necessità annunciata nell’agenda sociale 2000 adottata al vertice di Nizza di coordinare gli obiettivi delle politiche economiche con quelli delle politiche sociali, al fine di evitare tensioni tra interessi generali parimenti meritevoli di tutela perché entrambi riconosciuti come principi fondamentali dalla fonte primaria dell’ordinamento comunitario.

        Sotto il profilo formale, pertanto, l’esistenza stessa della Comunicazione interpretativa del 2001 della Commissione testimonia di per sé della presenza, medio tempore, di una lacuna nella disciplina della materia tale da indurre a ritenere che la direttiva 1992 non possa considerarsi violata poiché con essa la Commissione non ha disciplinato – o meglio non aveva potuto disciplinare – la particolare tipologia di appalti in questione, nata alla luce di un contesto normativo comunitario rivoluzionato nella gerarchia dei suoi principi fondamentali.

        I contenuti sostanziali della Comunicazione 2001 avvalorano, poi, la constatazione per cui la carenza nella disciplina in vigore nel 1992 determinava una situazione di incertezza per gli Stati membri e, nel merito, sanciscono inequivocabilmente che gli interessi generali al perseguimento di finalità sociali possono e devono trovare spazio nella regolamentazione delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici.

        Sul punto, in particolare, afferma testualmente la Commissione che “il diritto comunitario degli appalti pubblici deve tenere nella massima considerazione gli aspetti sociali” e ancora che “l’attuale regime degli appalti pubblici non consente di tenere adeguatamente conto degli aspetti sociali e sarebbe necessario apportare delle modifiche alle direttive sugli appalti pubblici”.

        Ma vi è di più. La Commissione afferma infatti che “le amministrazioni possono imporre il rispetto di certe condizioni nell’esecuzione dell’appalto e dunque possono, in questa fase, prendere in considerazione il perseguimento di obiettivi sociali” ed anche che “l’amministrazione dispone di una ampia possibilità per la definizione di clausole contrattuali in materia sociale”, e tra queste “l’obbligo di assumere disoccupati, in particolare di lunga durata”. Ma la Commissione si spinge ancora oltre quando sottolinea che “laddove l’oggetto dell’appalto” – come nel caso di specie – “esiga una particolare competenza in materia sociale, può essere legittimamente richiesta una esperienza specifica in quanto criterio di capacità e conoscenza tecnica atto a comprovare l’idoneità dei candidati”. Ebbene, nel caso specie, alla lettera d), dell’art. 2 del decreto ministeriale, tra i criteri di selezione delle ditte, vi è l’aver compiuto “esperienze realizzative di interventi di stabilizzazione occupazionale di soggetti a seguito di progetti di lavoro socialmente utili di cui ai decreti legislativi n. 81/00 e n. 468/97”.

        La Commissione giunge infine ad ammettere che è legittima l’apposizione di condizioni connesse al perseguimento di obiettivi sociali o occupazionali non soltanto nella fase dell’esecuzione dell’appalto, bensì anche nella fase della selezione delle imprese, ovvero tra i criteri di aggiudicazione, nella misura in cui, “in relazione all’oggetto dell’appalto, siano volte ad individuare l’offerta economicamente più vantaggiosa per l’amministrazione”. Di talché, sottolinea alla Commissione, “l’offerta di un proponente che non accetti la condizione di esecuzione non sarebbe conforme al capitolato d’oneri e potrebbe, per questa ragione essere respinta”.

        Con tale ultima affermazione si concede quindi formalmente all’amministrazione il diritto di escludere a priori la partecipazione di una ditta ad una gara per l’aggiudicazione di un servizio di pubblica utilità qualora la ditta medesima, pur possedendo tutti i requisiti previsti nel bando, non sia disposta ad, o non sia in grado di adempiere all’obbligo di assumere a tempo indeterminato soggetti disoccupati.

        Viene in tal modo configurata la legittimità di una gara in cui, per l’oggetto dell’appalto, per la competenza e l’esperienza richiesta nell’esecuzione di servizi pubblici vincolati all’adempimento di obblighi connessi con finalità sociali, per essere il contratto sottoposto alla condizione di assumere a tempo indeterminato disoccupati o lavoratori svantaggiati, la platea dei potenziali contraenti sia di fatto circoscritta ad imprese su cui l’amministrazione appaltante può ragionevolmente fare affidamento soltanto avendo preventivamente accertato che esse siano strutturalmente e funzionalmente organizzate per operare nel rispetto dei predetti “criteri sociali”.

        Non può inoltre sottacersi che lo stesso articolo 10 del D.l.vo 468/97 precisava testualmente che la misura contestata non veniva introdotta a regime, bensì con carattere di straordinarietà e transitorietà, dovendosi far fronte con estrema urgenza alla stabilizzazione di soggetti svantaggiati già impegnati in progetti di lavori socialmente utili. Ebbene, ricorrendo tali presupposti, la stessa direttiva del ’92, all’art. 11, comma 3, lett. D), concedeva all’amministrazione la facoltà di aggiudicare un appalto omettendo la pubblicazione del bando di gara.

        Il Governo italiano sta, comunque, provvedendo, nel rispetto del principio di leale cooperazione, a modificare la norma in contestazione conformemente agli orientamenti della Commissione contenuti nella Comunicazione interpretativa del 28 novembre 2001.

        Il Capo dell’Ufficio Legislativo
        (Cons. Caro Lucrazio Monticelli)